Проще всего воспользоваться определением, которое дает Гаагская конвенция по Трастам (The Hague convention on the law applicable to trusts on their recognition, 1987). В соответствии с конвенцией, статья 2, трасты имеют следующие характеристики:
Нужно отметить, что трасты зародились в Англии и существуют только в самой Британии и ее бывших колониях, в которых действует английское прецедентное право. В континентальной Европе нашли другое решение – там создали foundations, компании, у которых нет акционеров, но есть бенефициары.
Как правило, трасты учреждают в следующих случаях:
Нужно сразу же отметить, что учредитель траста не может управлять трастовым фондом, за редким исключением, и, если это происходит, то очень велика вероятность, что такой траст могут признать недействительным.
Если траст признается недействительным, то все активы трастового фонда переходят обратно учредителю. Какими неприятностями это грозит? Ответ будет достаточно прост. Если активы пытались увести от требований кредиторов, родственников или от чрезмерных налогов, то нужно понимать что произойдёт, когда имущество вернется обратно к учредителю траста и об этом узнают налоговые органы, обиженные кредиторы и родственники? Я думаю, что их радости не будет конца, к полному огорчению учредителя траста.
Траст может создать любое дееспособное физическое лицо. Дееспособность определяется в соответствии с тем законодательством, в котором создается траст. Поэтому могут быть такие ситуации, когда физическое лицо может не иметь прав создать траст в стране проживания, но это не ограничивает прав данного физического лица на создание траста в другой стране, в которой это не запрещается.
На первый взгляд это достаточно простой вопрос. Но в то же время стоит отметить, что не все учредители траста хотят чтобы их имя было обозначено в трастовой декларации (документа учреждающего траст). Уйти от этого можно если третье лицо будет являться учредителем траста, а фактический учредитель траста просто внесет в этот траст свои активы. На практике это делается путем взноса небольшой суммы, скажем 100 евро, в фонд траста, номинальным учредителем траста, а реальный учредитель траста позже вносит активы в траст дополнительно. Необходимо отметить, что трастовая декларация должна позволять взнос новых активов в трастовый фонд.
В английском прецедентном праве учредителю траста не разрешается оставлять за собой права по управлению трастом. Если такое происходит, то такой траст считается недействительным с самого начала. Тем не менее, многие юрисдикции пошли навстречу учредителям трастов и разрешили оставлять за учредителями трастов какие-то права. Список таких прав варьируется от юрисдикции к юрисдикции.
Существует несколько типов трастов. Среди них можно отметить основные:
Доверительным управляющим может быть как физическое лицо, так и лицензированная компания (стоит отметить, что в некоторых юрисдикциях допускается управление трастом компанией без лицензии, так называемой Private Trust Company. Основной особенностью этой компании является возможность управления только одним трастом).
Основная разница между физическим лицом и компанией состоит в том, что компания теоретически может жить вечно, а человеческая жизнь ограничена.
Стоит отметить, что у траста может быть несколько управляющих.
Бенефициары – это, как правило, физические лица, но бывают и исключения как Шотландии, где бенефициарами могут быть и юридические лица (компании) (Trusts (Scotland) Act 1921).
В соответствии с законодательством о трастах бенефициары наделены так называемым equity rights, т.е. бенефициарным правом, в соответствии с которым они могут предъявлять имущественные требования только к доверительному управляющему, который отвечает своим личным имуществом перед бенефициарами. Единственное, стоит отметить, что своим правом они могут воспользоваться только через суд той юрисдикции, законом которой данный траст регулируется.
В некоторых юрисдикциях информация о трасте может быть закрыта для бенефициаров по желанию учредителя траста. В других, если бенефициары на имеют информации о трасте, такие трасты считаются недействительными, как, например, в Шотландии.
Трастовый фонд – это имущество траста. Имуществом траста могут быть денежные средства, акции компаний, недвижимость, предметы искусства и т.д.
В принципе нет ограничений на активы, которые может передать учредитель траста в трастовый фонд. Это могут быть деньги, акции компаний, недвижимость и т.д.
Необходимо так же прописать что учредитель, как и любые другие лица, могут делать дополнительные взносы в трастовый фонд, т.к. английское прецедентное право не предполагает пополнение трастового фонда дополнительными взносами.
В каждой юрисдикции есть ограничения на срок действия траста. Для примера, в Шотландии траст не может существовать более 21 года после смерти последнего потенциального бенефициара, который жил на момент составления траста. Для сравнения, кипрский международный траст не имеет ограничений на срок существования (Статья 5 (1) (а) The International Trust Laws 1992 to 2013 of Cyprus).
Данный момент очень важен для учредителя траста, т.к. он или она должны предусмотреть что будет происходить с трастом после окончания сроков действия траста. Если ничего в трасте по этому поводу не прописано, то все имущество траста возвращается учредителю траста и распределяется на основании закона о наследовании той страны, где проживал учредитель траста, если его или ее нет в живых. Если же учредитель траста все еще жив, то это имущество опять поступает к нему в собственность, и он или она могут поступать с этим имуществом как им хочется.
Для того чтобы траст был действительный, необходимо чтобы была 100% определённость тех лиц, кто является бенефициаром. Стоит отметить, что не во всех юрисдикциях возможно создание целевого траста, где нет бенефициаров. Если нет возможности на 100% установить лиц, которые являются бенефициарами на данный момент или станут бенефициарами в будущем, то такой траст признается судом недействительным и, как уже писалось ранее, имущество такого траста возвращается обратно в собственность учредителя траста.
Описание бенефициаров может содержать персональные данные, такие как имя и фамилию, степень родства или иное описание, по которому можно безошибочно определить в чьих интересах должен действовать доверительный управляющий.
Развитие трастового законодательства добавило новый элемент в траст – понятие защитника траста. Защитник траста — это лицо, которое действует в рамках документа, учредившего траст с целью, чтобы доверительный управляющий строго следовал каждой букве документа, учредившего траст.
Роль защитника траста может быть как пассивная, так и активная. Все зависит от того, какими правами и обязанностями наделил защитника траста его учредитель. Ограничений на то, кто может быть назначен защитником траста – нет.
Права, которыми можно наделить защитника траста, могут относится как к распределению имущества фонда между бенефициарами, так и к административным правам по управлению фондом траста. Эти права могут носить право вето, включая, если это оговорено договором траста, право вето каждого действия доверительного управляющего, или право направлять или указывать доверительному управляющему как, кому, что и когда распределять из имущества фонда или же куда и как инвестировать имущество трастового фонда.
У доверительного управляющего должны быть прописаны права на распределение прибыли и активов трастового фонда, а также административные права по управлению имуществом трастового фонда.
Распределительное право доверительного управляющего — это право делать выплаты из трастового фонда или по своему усмотрению, или в соответствии с учредительным договором траста.
Нужно также понимать, что должно быть прописано не только право на распределения прибыли, получаемой за счет инвестирования активов трастового фонда, ни право распоряжаться самим активами трастового фонда.
Еще один момент, который нужно учитывать, состоит в том, что делать с нераспределенным фондом траста, когда траст подойдет к концу, а в фонде остались активы.
Традиционно, в соответствии с английским прецедентным правом, права доверительного управляющего ограничены. В число прав на администрирование фонда траста должно входить право инвестировать активы траста, право давать в долг из трастового фонда, а также выдавать гарантии, права относительно недвижимого и движимого имущества фонда, право вести торговлю от лица траста (например, через компании, которые входят в траст), право страховать активы траста, право делегировать часть функций доверительного управляющего, право принимать участие в судебных процессах, право на добавление новых или изменение существующих административных прав, право платить налоги и т.д.
По английскому прецедентному праву, доверительный управляющий отвечает перед бенефициарами всем своим личным имуществом. Хочу еще раз обратить внимание, что именно бенефициары имеют право предъявлять претензии доверительному управляющему, а не учредитель траста.
В то же время, нужно понимать, что ни один профессиональный доверительный управляющий не пойдет на такие условия, если придется отвечать за все своим личным имуществом. Поэтому, всегда должен быть компромисс и определённая стоимость, которая в том числе учитывает и риски, которые есть у доверительного управляющего.
На практике у доверительного управляющего есть два способа защиты – это возмещение любых издержек из трастового фонда, так что бенефициару нет смысла подавать в суд на доверительного управляющего, т.к. возмещение все равно будет идти из «кармана» бенефициара, предполагающее полное, или частичное освобождение доверительного управляющего от любой материальной или юридической ответственности.
Нужно отметить, что в каждой юрисдикции есть свои особенности по регулированию трастов. Выбор юрисдикции очень важен, т.к. он позволяет подобрать ту юрисдикцию, которая наиболее подходит для целей и типа траста.
С практической точки зрения, особенно если есть вероятность оспаривания созданного траста в суде той юрисдикции, где проживает учредитель, всегда рекомендуется выбирать какую-то другую юрисдикцию, которая будет регулировать деятельность траста и где будут располагаться доверительный управляющий. Кроме того, нужно прописать в учредительных документах траста, что доверительный управляющий может сменить юрисдикцию, регулирующую траст, и назначить нового доверительного управляющего в другой юрисдикции. Это важно, если возможное судебное решение может быть принято не в пользу траста.
Траст можно отозвать и вернуть активы в собственность учредителя траста, если это разрешено в документе, который учреждал траст.
В то же время, если в документе на создание траста стоит возможность отозвать траст, то это может быть предлогом признания такового фиктивным.
В соответствие с английским прецедентным правом и трастовым законодательском юрисдикций, доверительный управляющий обязан регулярно, скажем ежегодно, составлять отчет о движении активов трастового фонда. Поэтому, доверительный управляющий обязан вести бухучет по доверенному трастовому фонду. Единственное, требовать от доверительного управляющего отчетность могут только бенефициары в соответствии с трастовым правом. Нужно отметить, что регулирование не определяет четкие критерии того, в какой форме должен быть оформлен отчет, а также что в него будет включено.
В принципе, многие юрисдикции не требуют того, чтобы траст регистрировался. В то же время бывали случаи, когда бенефициары не могли получить данные о трасте. И самое главное, если бенефициар не знает о наличии траста, то он не будет знать к кому предъявить требования.
Стоит отметить, что английское прецедентное право и законодательство о трастах налагают обязательства конфиденциальности на доверительного управляющего. С другой стороны, регулирующие органы разных юрисдикций грозятся заставить доверительных управляющих начать создавать реестры бенефициаров и даже сделать их публичными.
Перед тем как отрывать траст, учредитель должен откровенно ответить себе на следующие вопросы:
В данной статье я постарался изложить практические моменты, которые должен знать и учитывать любой, кто планирует учредить международный траст. Хочу сразу же сделать оговорку, что в одной статье невозможно охватить все практические моменты составления учредительного договора траста. Практические пособия для юристов, специализирующихся на трастах, как правило, составляют тысячи страниц. Поэтому, если у читателя есть вопросы, или что-то требует специального пояснения, то будем рады ответить на возникшие вопросы.
За многие годы работы с международными трастами мы накопили бесценный опыт и практические навыки. Работая в Eltoma Corporate Services, я успешно сдал все профессиональные экзамены Society of Trust and Estate Practitioners (STEP) и экзамены по трастам и законодательству о наследовании Шотландии.
Я долгое время проработал в области корпоративных финансов и международного налогообложения, в результате чего у меня сформировалась более широкая и глубокая картина по формированию и обслуживанию международных трастов, т.к. знание не только лишь юридических аспектов, но также финансовых и налоговых вопросов позволяют работать с большим количеством переменных одновременно.
Помимо опыта разрешения юридических, налоговых и финансовых вопросов при формировании и обслуживании международных трастов, у нас накоплен большой опыт по успешному развитию международного бизнеса, которым мы всегда готовы поделиться с нашими клиентами.
Один раз в неделю мы отправляем нашим подписчикам самые свежие новости и специальные предложения!
