Каким образом можно доказать, что обратный выкуп акций в офшорной компании не является уклонением от налогов?

Вопрос по процедуре обратного выкупа акций в России стал активно обсуждаться в 2018 году. Дело в том, что Седьмой арбитражный апелляционный суд вынес решение в пользу ФНС, посчитав сделку buy-back у акционера-офшорной компании возможной схемой по уклонению от налогов. Смысл данной операции заключается в том, что компания из Сент-Китс и Невиса сначала выкупила все акции российского АО, а затем продала ему обратно. В дальнейшем выездная проверка ФНС пришла к выводу о том, что АО не соблюдает договоренности с налоговым агентом и не списало налог с доходов, полученных иностранным участником. В результате АО требуется оплатить крупную сумму, которая состоит из штрафа, пеней и доначисленного налога. Можно ли избежать таких неприятностей?

Что значит обратный выкуп акций?

Обратным выкупом акций или buy-back достаточно часто пользуются иностранные юрлица, в том числе офшорные. Приобретая ценные бумаги у акционеров, организация-эмитент повышает спрос на них и, следовательно, автоматически увеличивает их стоимость. Чаще всего выкуп акций происходит по ряду причин:

• при наличии свободных средств, в случае если владельцы компании хотят направить их на выкуп ценных бумаг, а не на развитие отдельных направлений бизнеса. Таким образом, у владельцев появляется возможность избавиться от избыточной ликвидности;
• если поставлена цель избежать поглощения другой компанией. Переизбыток акций на рынке уменьшает их стоимость, и как следствие, это автоматически повышает риск смены владельца посредством их выкупа;
• повышение котировок, а также выкуп акций способствуют росту цен и увеличению спроса на них. Чаще всего это происходит, если, по мнению руководства компании, рыночная стоимость компании занижена;
• при стремлении дополнительной мотивации менеджмента. При выкупе ценных бумаг у мелких акционеров и передаче их менеджерам увеличивается лояльное отношение руководства к компании;
• при получении прибыли от сделки: сначала продать акции по высокой цене, а затем выкупить по более низкой;
• при получении налоговых льгот, касающихся выплаты дивидендов.

Когда котировки компании занижены, обычно объявляют о процедуре buy-back. Так повышается спрос на акции. Тем не менее может проводиться обратный выкуп и на высоких котировках. Этот вариант может быть хорошей альтернативой выплаты дивидендов, поскольку он предоставляет инвесторам возможность вернуть вложения с прибылью. Следует обратить внимание на то, что процедура обратного выкупа может принести прибыль инвесторам или эмитенту. Эта прибыль облагается налогами. Процедура декларирования дохода, который получен таким способом, может отличаться в зависимости от национального законодательства.

Если вы хотите узнать больше о налоговых последствиях владения КИК, то советуем вам обратиться за консультацией к нашим юристам.

Какие возможны варианты обратного выкупа акций

Рассмотрим три варианта buy-back:

Выкуп на открытом рынке (open-market purchase)

Популярным способом вернуть свои акции считается обратный выкуп на открытом рынке. Компания-эмитент заявляет о своих намерениях с целью осуществления выкупа ценных бумаг. Далее подается заявка, в которой определяются основные параметры сделки. Покупка акций может происходить или на всех фондовых рынках, или на каком-либо одном. Продолжительность buy-back на открытом рынке может длиться от нескольких месяцев до нескольких лет.  Это зависит от количества и стоимости ценных бумаг.

Тендерный выкуп по фиксированной стоимости (self-tender order)

Акционеры могут принять решение о выкупе акций путем проведения тендера. Они устанавливают фиксированную цену, по которой будет осуществляться приобретение ценных бумаг. Благодаря тендеру удается выкупить крупные объемы акций за относительно короткий период времени. Это происходит потому, что обычно при таких условиях озвучивается более высокая цена, чем рыночная, действующая в течение конкретного периода. Если количество желающих продать акции превышает планируемый объем, то   компании придется удовлетворить все заявки.

Голландский аукцион (Dutch-auction)

Данная процедура предусматривает размещение эмитентом заявки на выкуп, где указывается минимальная и максимальная цена акций. После этого владельцы ценных бумаг выставляют свои заявки, называя желаемую стоимость в предусмотренном диапазоне. После этого эмитент приобретает акции, начиная с наименьшей цены.

Кроме перечисленных выше вариантов, существует еще обратный выкуп ценных бумаг по требованию. Согласно этому варианту компания должна при запросе выкупить назад все проданные акции.

Что компания может делать с ценными бумагами

Приобретая акции, юрлицо берет их себе на баланс. Дивидендный доход по ним не выплачивается. Кроме того, они не имеют права голоса и не дают оснований на владение имуществом во время ликвидации юрлица. Выкупив акции, эмитент автоматически приобретает дополнительные обязательства:

–   в течение года он обязан продать их по рыночной цене или же аннулировать, уменьшив таким образом уставной капитал. Тем не менее передача купленных ценных бумаг на баланс дочерней компании дает право голоса и основание на дивиденды. Обязательство же по продаже нивелируется.

Какая существует польза от обратного выкупа для акционеров:

• с выкупом акций увеличивается спрос и повышается цена, что дает основание для акционера дороже их продать;
• уменьшается количество ценных бумаг. Это повышает размер прибыли на акцию, что является выгодным для акционеров.

Обратный выкуп акций можно считать положительной тенденцией. Исключение составляют те случаи, когда выкуп осуществляется за кредитные средства, или же поводом для него становятся внутренние разногласия внутри самой компании.

Минусы обратного выкупа акций

Buy-back имеет для владельцев ценных бумаг и отрицательные последствия:

• искусственное снижение стоимости акций с целью их выкупа по заниженной стоимости;
• денежные суммы не направляются на развитие компании;
• способ для поднятия котировок акций при неудовлетворительном состоянии дел в компании.

Buy-back, налоговые обязательства и льготные условия

Операции по обратному выкупу акций не только влияют на котировки компании на фондовой бирже, но и предполагают налоговую нагрузку, если в период ее реализации акционер или эмитент получил прибыль. Например, выкупая акции непубличной компании, акционер может получить маржинальный доход, который он обязан самостоятельно задекларировать и оплатить с него налоги. Сумма налогооблагаемой базы определяется следующим образом:  от доходов вычитаются издержки, которые связаны с покупкой и хранением ценных бумаг. Это комиссии и депозитарные сборы. Однако сторона, которая выступает налоговым агентом, не знакома с   величиной расходов держателя акций. В связи с этим необходимо предоставить следующие подтверждения:

• выписки с брокерских счетов;
• квитанции об уплате комиссий;
• договоры по обслуживанию брокерского счета.

В соответствии с НК РФ налоговым агентом выступает российская компания, которая выполняет платеж в пользу иностранной. В случае получения иностранной компанией в ходе операции прибыли важно удержать налог на прибыль с нерезидентов у источника выплаты.

Согласно российскому законодательству всем участникам сделки, вне зависимости от ее результата – убытка или прибыли – необходимо предоставить декларацию. Любой из вариантов при отсутствии льгот предусматривает обязательную уплату налога.

Возможные льготы для инвесторов при buy-back

В НК РФ предусмотрен ряд налоговых льгот для инвесторов:

• на доход от продажи акций, приобретенных после 01.01.2011. Если ими владели более 5-ти лет, то они не облагаются налогом;
• на акции, приобретенные после 01.01.2014 и находившиеся в собственности более 3-х лет.  Они дают право на налоговый вычет в размере 3 млн. рублей за каждый год владения;
• в результате убытка в ходе операции обратного выкупа инвестор освобождается от уплаты налога.  Тем не менее он все равно должен подавать декларацию.

Buy-back в российских реалиях

Обратимся к резонансному решению Апелляционного суда. Без его подробного анализа невозможно защитить свой бизнес от различного рода неприятностей.

Суть дела заключается в следующем: российская компания продала, а потом выкупила все акции в офшорной компании на Сент-Китс и Невис. Вот ряд положений сделки, согласно которым было вынесено неприятное судебное решение:

• компания прошла регистрацию в офшорной стране Сент-Китс и Невис;
• в соответствии со ст. 309 п. 1 подпунктом 2 НК РФ с российской компании, являющейся налоговым агентом, следует удержать налог у источника при выплате дохода иностранной компании;
• у российской компании в отчетности присутствуют существенные остатки нераспределенной прибыли. Это позволяет компании осуществить выкуп акций по завышенной стоимости, что дает возможность перевода всей прибыли в офшор;
• российская компания при выполнении обратного выкупа акций в офшорной компании ориентировалась на п. 2 ст. 309, предусматривающей освобождение от налогообложения доходов, полученных иностранной организацией, если они не приводили к образованию постоянного представительства;
• одно и то же лицо является фактическим владельцем российской и офшорной компании;
• у компании в офшоре нет фактического права по распоряжению прибыли;
• у российской компании длительный период не было распределения дивидендов;
• единственный источник доходов офшорной компании – это доходы от российской компании.

Иными словами, у иностранной компании в наличии все признаки юрлица при отсутствии фактического права на доход.

Обратный выкуп нельзя считать уклонением от уплаты налогов

Увеличить свои шансы на успешную реализацию buy-back при отсутствии замечаний в налоговых органах возможно при условии соблюдения следующих пунктов:

• при наличии огромного количества акционеров;
• при условии выкупа акций в некоторых акционерах и продаже третьим лицам, что доказывает   смену структуры владения, а не о распределении прибыли;
• при наличии документального подтверждения экономической целесообразности сделки.

Чаще всего суть обратного выкупа акций – это повышение котировок (для публичных компаний). А кроме того, стремление упрочить позиции крупных акционеров и стимулировать мотивацию руководства по укреплению компании. При наличии доказательств перечисленных фактов у ФНС не будет оснований для обвинения в уклонении от уплаты налогов.

При осуществлении обратного выкупа акций даже в офшорной компании необходимо учитывать следующие моменты:

• юрлицо-эмитент и юрлицо-инвестор не являются одним и тем же лицом;
• у иностранной компании, в том числе из офшора, есть фактическое право на доход, что подтверждается наличием учредительных документов, выписками по счету, иными документами, которые доказывают реальную экономическую деятельность.

Обеспечить правильное выполнение всех этапов процедуры обратного выкупа акций в текущей российской реальности, когда любая сделка с участием иностранной компании расценивается ФНС как повод для уклонения от уплаты налогов, можно только с участием опытных юристов. Успешность самостоятельной реализации подобных решений может возрасти при наличии большого практического опыта и достаточного количества знаний о российском и иностранном корпоративном законодательстве. При отсутствии таковых при подобной сделке возможны большие налоговые риски.

Если вы обратитесь к нам за консультацией, то сократите возможные налоговые риски, так как наши юристы обладают высокой квалификацией и помогут решить любые вопросы, где задействованы иностранные компании. Отправляйте контакты на электронную почту, и мы свяжемся с вами в кратчайшие сроки. Ждем ваших обращений!