– Ну, да, ужас. Но не Ужас-ужас-ужас!!!

(Из анекдота)

В последнее время средства массовой информации пестрят новостями о процессе, получившем название «деоффшоризация». При этом вокруг явления раздувается шумиха, переходящая в панику; в то же время содержание и возможные последствия деоффшоризации российского бизнеса обозначены без необходимого прагматизма, не всегда адекватно.

Означает ли курс на деоффшоризацию, что применение оффшорных компаний при организации бизнеса теряет всякий смысл? Следует ли немедленно отказываться от применения зарубежных компаний при структурировании группы компаний?

Мы считаем, что нет никаких оснований для полного отказа от такого полезного и удобного инструмента, как оффшорные компании. Конечно, при условии, что речь идет о добросовестном бизнесе, не направленном ни на какие противоправные цели.

Цели оффшоров

Конечно, применение оффшорных компаний при структурировании бизнеса не является самоцелью. Оффшорная компания – это инструмент, при помощи которого владелец достигает ту или иную цель. Оффшорная компания – это элемент системы, и задачи этого элемента определены его свойствами, реальными или мнимыми.

Использование оффшорных компаний при структурировании бизнеса обычно обусловлено следующими задачами:

Кошелек. Подконтрольная иностранная компания иногда рассматривается как держатель банковских счетов, на которых хранятся денежные средства, фактически принадлежащие бенефициару.

До недавнего времени такой подход был обоснован, но известные события в Греции, на Кипре, углубляющийся экономический кризис в Европе, не позволяют рассматривать оффшорные (впрочем, как и любые другие) компании как достаточно безопасное место хранения финансов. Хранение капитала путем размещения его на счетах подконтрольного иностранного юридического лица не является, на наш взгляд, оптимальным решением в сегодняшних условиях; потенциальные риски ограничения доступа к счетам таких компаний по реальным или надуманным поводам – крайне велики, и не учитывать их было бы неправильным.

Налоговая оптимизация. Использование налоговых режимов, созданных в рамках международных Соглашений об избежании двойного налогообложения, для минимизации налоговых обязательств.

Существующая российская правоприменительная практика выработала понятие «недобросовестный налогоплательщик», краткая суть которого заключается в том, что налогоплательщик считается недобросовестным, а хозяйственная операция признается «незаконной схемой уклонения от уплаты налогов» в случае, если хозяйственная операция не имела деловой цели, экономической целесообразности, а была проведена исключительно для того, чтобы уменьшить суммы налоговых платежей.

Похожий подход ожидается в правовом регулировании отношений, касающихся оффшоров и деоффшоризации: использование в структуре бизнеса подконтрольных иностранных юридических лиц без наличия деловой цели и экономической целесообразности, исключительно для снижения налоговых платежей, будет признаваться злоупотреблением правами, предоставленными налогоплательщику упомянутыми Соглашениями об избежании двойного налогообложения. Таким образом, применение иностранных юридических лиц для оптимизации налоговых платежей будет несколько затруднено. Более конкретные выводы и рекомендации можно будет сделать лишь после опубликования текстов нормативных актов по вопросам «деоффшоризации», а также после наработки правоприменительной практики по этим вопросам.

3. Сокрытие информации о бенефициаре. Благодаря использованию институтов доверительного управления и номинальных корпоративных управляющих возникает возможность скрыть информацию о бенефициарах того или иного проекта, бизнеса.
4. Защита владения (защита актива). Защита актива от рейдерского захвата или изъятия на основании судебного решения. Достигается путем обременения актива, либо передачи актива в собственность подконтрольному иностранному юридическому лицу.
5. Защита управления. Формирование такой системы принятия решений, при которой ключевые решения могут быть приняты исключительно с согласия подконтрольной иностранной компании, которая входит в состав органов управления либо иным образом влияет на принятие решений защищаемого (российского) юридического лица.
6. Инструмент для передачи части сделок под иностранную юрисдикцию. Некоторые сложные сделки требуют применения правовых конструкций, которые в правовой системе России либо неприменимы, либо имеют неоднозначную, спорную оценку со стороны правоприменителей (судов, правоохранительных органов и т.д.)

В этом случае смена применимого права может оказаться полезным инструментом для конструирования сделки, соглашения, в соответствии с требованиями сторон. Это касается, например, соглашений о порядке управления общим бизнесом. Речь идет об акционерных соглашениях и соглашениях участников ООО. Российская правовая система предполагает возможность такого рода соглашений, однако содержит ряд ограничений; кроме того, правоприменительная практика по спорам, связанным с такими соглашениями, пока еще бывает противоречива. Все это факторы, которые в отдельных случаях препятствуют полноценному применению такого интересного инструмента, как соглашение владельцев бизнеса о порядке управления, в рамках корпоративного законодательства России.

В этом случае интерес может представлять конструирование структуры бизнеса таким образом, чтобы передать регулирование соглашений собственников под иностранную юрисдикцию.

Как будет показано ниже, меры по деоффшоризации экономики России могут серьезно затруднить выполнение 1 и 2 задач («Кошелек» и «Налоговая оптимизация»), несколько затронуть задачу 3 («Сокрытие информации о бенефициаре»), и никак не затрагивают задачи 4, 5 и 6 («Защита владения», «Защита управления», «Передача сделок под иностранную юрисдикцию»).

Суть деоффшоризации

Одним из первых проектов, связанных с деоффшоризацией, был проект, представленный ФНС РФ в качестве приложения к Письму ФНС № СА-20-7/348 от 30.03.12. Этот проект не был принят, но идеи, заложенные в нем, нашли свое развитие в дальнейшем.

Законопроект декларировал своей целью ограничение злоупотреблений налоговыми льготами в рамках Соглашений об избежании двойного налогообложения.

Было предложено понятие конечного бенефициара как лица, которое является получателем дохода напрямую или опосредованно через участие в других организациях, либо иным образом обладает правом владеть и распоряжаться доходом. При этом оговаривалось, что агенты, доверительные управляющие или иные лица, действующие в интересе третьих лиц, конечным бенефициаром не признаются.

Вводилась новая норма, в соответствии с которой любые денежные средства, перечисленные российским налогоплательщиком за работы, услуги, ценные бумаги и имущественные права в адрес резидента оффшорной юрисдикции, включенной в так называемый «черный» список, утвержденный Министерством финансов, рассматривались как налогооблагаемый доход российского налогоплательщика.

Под «черным списком» подразумевался «Перечнь государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)», утвержденный Приказом Минфина № 108н от 13.11.07.

Исключение составляли случаи, когда российский налогоплательщик не являлся конечным бенефициаром и, кроме того, должен был предоставить следующие сведения:

• Информацию о конечном бенефициаре иностранного юрлица;
• Информация, заверенная компетентным органом соответствующего государства, подтверждающая      фактическое нахождение иностранной организации в юрисдикции, включенной в «черный» список;
• Информация, заверенная компетентным органом соответствующего государства, о том, что      иностранная организация преследует деловую цель;
• Информация, заверенная компетентным органом соответствующего государства, о сумме налога, уплаченного иностранной организацией с данных выплат в такой  юрисдикции.

В случае, если российский налогоплательщик не мог выполнить эти требования, либо попадал под критерии конечного бенефициара, выплаты за работы, услуги, ценные бумаги и имущественные права, перечисленные в адрес резидента оффшорной юрисдикции, должны были считаться доходом такого налогоплательщика и облагаться налогом по ставке 9%.

То есть общая идея предложений ФНС сводилась к такому изменению налогового законодательства России, которое бы вызвало снижение привлекательности резидентов оффшорных юрисдикций для целей минимизации налоговых платежей.

Основные направления деоффшоризации

По состоянию на начало 2014 года количество законопроектов, направленных на деоффшоризацию, возросло.

Общий анализ этих законопроектов (тезисы, озвученные Президентом РФ 12.12.2013 в Послании к Федеральному Собранию РФ, инициативы Министерства финансов РФ, Совета Федерации) дает картину планируемых изменений в законодательстве РФ.

Изменения налогового законодательства таким образом, чтобы доходы резидента оффшорной юрисдикции, конечным бенефициаром которого является российское лицо, облагались налогами по правилам Российской Федерации. Установление особых правил налогообложения контролируемых иностранных компаний.

Речь идет об установлении такого налогового режима, при котором нераспределенная прибыль контролируемой иностранной компании (резидента оффшорной юрисдикции) будет учитываться в качестве дохода у лица, являющегося конечным бенефициаром такой контролируемой иностранной компании.

2. Очевидно, что цель, заявленная в пункте 1, может быть достигнута лишь при условии пересмотра Соглашений об избежании двойного налогообложения. Совет Федерации 16.12.2013 озвучил такую инициативу в составе пакета других инициатив по деоффшоризации.
3. Законодательное закрепление понятия «контролируемая иностранная компания», позволяющее в рамках национального законодательства установить правовую связь между иностранной компанией и ее бенефициарами.
4. Законодательное закрепление понятия «конечный бенефициар». Таковым признается лицо, являющееся получателем дохода напрямую от контролируемой иностранной компании или опосредованно через участие в других организациях, либо иным образом обладающее правом владеть и распоряжаться доходом в своем интересе. Как говорилось выше, агенты, доверительные управляющие или иные лица, действующие в интересе третьих лиц, конечным бенефициаром не признаются.
5. Введение принципа определения налогового резиденства компании по месту ее «эффективного управления».

Это изменение означает, что иностранная компания, управление которой осуществляется с территории России, может быть признана налоговыми резидентом России. Конечно, для такого признания потребуется, чтобы компания отвечала определенным критериям, и эти критерии были установлены законом.

6. Ограничение участия бизнес-структур, сформированных с участием резидентов оффшорной юрисдикции, в государственных контрактах.
7. Международное сотрудничество в области обмена сведениями о компаниях и их активах, налоговых долгах и неисполненных налоговых обязательствах, между государственными органами России и оффшорных юрисдикций.
8. Ужесточение налогового, уголовного законодательства за уклонение от уплаты налогов.

Сопоставление мер по деоффшоризации и задач оффшоров.

Таким образом, меры по деоффшоризации затронут тех, кто использует резидентов оффшорных юрисдикций для минимизации налогообложения. Однако возможность использования оффшорных юрисдикций для решения остальных задач сохраняется.

1. Сокрытие информации о бенефициаре. Ужесточение требований о раскрытии бенефициаров касается лишь тех групп компаний, которые участвуют в выполнении государственных контрактов или      пользуются государственной поддержкой. Если группа оффшорная компания не входит в состав такой группы компаний, и не аффилирована с ней, сохранение конфиденциальности бенефициаров по прежнему возможно. В частности, один из вариантов сохранения конфиденциальности бенефициаров – передача корпоративного управления оффшорной компанией специальному лицу, уставной целью которого является корпоративное управление. Конечно, такие меры способны сохранить тайну владения лишь от любопытства частных лиц, и не станут серьезным препятствием для государственных спецслужб. Однако этого, как правило, вполне хватает.
2. Защита владения (защита актива).

Юридические схемы, направленные на защиту актива от недружественного отчуждения, по-прежнему допускают использование оффшорных юрисдикций для достижения цели.

3. Защита управления. Возможность установления контроль за решениями, принимаемыми органам управления российского юридического лица, со стороны оффшорной компании, также не затронута предполагаемыми изменениями.
4. Инструмент для передачи части сделок под иностранную юрисдикцию. И эта возможность не затронута мерами по деоффшоризации, не противоречит декларациям государства.

Вывод.

Таким образом, применение оффшорных компаний не только не противоречит целям государственной программы деоффшоризации, но и становится более актуальным, поскольку с рынка оффшорных юрисдикций будут устранены наиболее одиозные, недобросовестные лица.

Роль оффшора в качестве защиты активов, защиты управления, в качестве инструмента для смены юрисдикции – не только не отпадает, но и возрастает за счет снижения количества недобросовестных владельцев оффшорных компаний, злоупотребляющих или недобросовестно использующих возможности, предоставляемые оффшорными компаниями.